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DISPENSA EMERGENCIAL

DESCASO VIRA DISPENSA EMERGENCIAL

Falta manutenção em pontes e viadutos em todo o Brasil. Disponível em <http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2011/11/falta-manutencao-em-pontes-e-viadutos-em-todo-o-brasil.html>. Acessado em 04 de dezembro de 2011.

Desídia, incúria ou torpeza para contratar sem licitação?...

CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA EMERGENCIAL DE LICITAÇÃO (Art. 24, IV, Lei 8.666/93)

Apesar de ser um instrumento legal e também necessitar do devido processo legal (due process of law), inclusive com cotações de preço, justificativa técnica e jurídica para a contratação, essa modalidade dá brechas para improbidade administrativa (LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992), senão vejamos.

Em uma contratação direta, não existe ato convocatório, portanto não existe também sessão pública! Tudo é feito em fase interna sem nenhuma divulgação de que o governo pretende contratar...

Ato convocatório é a publicação, na imprensa oficial e local, do dia e hora em que se receberão os envelopes das empresas que desejam competir com o menor preço para ser contratada pela administração pública.

Sessão pública é a reunião em dia, hora e local marcado no ato convocatório para receber as empresas interessadas em participar da licitação e realizar os procedimentos legais com a finalidade de conhecer a proposta mais vantajosa para a administração pública, geralmente a que tem menor preço, pois existem 3 tipos: menor preço, melhor técnica e, também, melhor técnica e preço. A licitação dispensável é sempre do tipo menor preço. A sessão pública é aberto ao público em geral, não é sigilosa!

No entanto, como já disse, numa dispensa emergencial não há nem ato convocatório nem sessão pública!

Todavia, a administração deverá cotar preço com empresas que possuem regularidade fiscal (Certidões que a empresa paga o seu imposto regularmente); objeto social da empresa compatível com o objeto da contratação e, preferencialmente, que possuem presunção de idoneidade, ou seja, que já tenham prestado serviço anteriormente com a mesma sem nada que a desabone. Nada impede também que a administração solicite atestados de qualificação técnica para comprovar que a empresa tem capacidade de executar a obra.

Obedecendo ao Princípio da Competividade, quanto mais empresas cotadas, melhor! Legalmente é, no mínimo, 3 (três)! Pois, mais oportunidade terá de obter uma proposta mais vantajosa.

Mas... o que impede da administração convidar empresas com interesse particular? O que impede da administração convidar 3 (três) empresas diferentes do mesmo grupo econômico (as empresas são diferentes, mas os donos são os mesmos) para participar enviando suas propostas de preço? Tendo 3 (três) cotações de preço, já se pode fechar o processo apontando aquela de menor preço como mais vantajosa e vencedora da dispensa emergencial.

Sabe o que mais? Uma dispensa emergencial tem que ser concluída em, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias. Portanto, se a obra levaria 1 (um) ano para ser concluída, custaria o dobro do preço para terminar nesse curtíssimo prazo, constituindo um rombo muito maior nos cofres públicos.

Sairia muito mais barato fazer uma licitação honesta para manutenção das pontes e viadutos e evitar calamidades que custam muito mais caro. Sai muito mais barato evitar a calamidade do que remediá-la!

Neste momento você se pergunta: meu Deus! Como é que a lei permite uma brecha dessas?...

Veja bem, numa emergência séria realmente não há tempo de aplicação de uma licitação, pois a mesma exige um prazo de ancoragem mínimo entre a publicação e a realização da sessão pública para as empresas prepararem os documentos e as propostas que varia entre 15 (quinze) e 30 (trinta) dias quando o tipo da licitação for menor preço.

Agora você se pergunta: então, fica assim e pronto? Nada à fazer?

O Tribunal de Contas da União (TCU), na Decisão nº 347/94–Plenário estabeleceu como pressuposto para aplicação do art. 24, IV da Lei nº 8.666/93 que “a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis”.

Doravante, a Segunda Câmara do TCU na Decisão nº 300/95/TCU e no Acórdão nº 771/05/TCU destaca que a “falta de planejamento do administrador não é capaz de justificar a contratação emergencial”.

-Mas, então a ponte e o viaduto vai cair e ficar lá no chão?...

Veja que, na tutela do interesse público, a Decisão 138/98/TCU–Plenário socorre: “não pode o administrador incorrer em duplo erro: além de não planejar as suas atividades, permitir que a sua desídia cause maiores prejuízos à Administração e/ou a terceiros”.

Já o Acórdão nº 1.876/07–Plenário destaca o cabimento da contratação direta tanto na emergência real, resultante do imprevisível, quanto naquela resultante da incúria ou inércia administrativa.

Neste mesmo sentido converge a Orientação Normativa nº 11/2009 da Advocacia-Geral da União.

-Ué! Então, ficou tudo por isso mesmo?...

Acontece que a administração não pode ensejar a emergencialidade por não fazer o seu dever de casa ou com segundas intenções para realizar uma contratação direta por dispensa emergencial e ficar por isso mesmo não!

Deve ser aberto um Processo Administrativo Disciplinar (PAD) para apurar a responsabilidade àquele que deu causa à calamidade por desídia ou incúria (ninguém vai dizer que foi por segundas intenções, né?!), conforme Acórdão 1490/03/TCU - 2ª Câmara!

Então, se a ponte ou o viaduto cair (que Deus nos livre!), fique vendo se a administração abrirá um PAD apurando a responsabilidade daquele que deu causa ao problema.

Se você é um cidadão, solicite ao Ministério Público (MP) que seja aberto PAD contra o responsável pela calamidade.

Se você é empresário e gostaria de participar da emergencial, peça vistas ao processo de contratação direta da dispensa emergencial no setor de licitação de quem compete a obra (município ou Estado), o processo não pode ser sigiloso, qualquer um pode ter vistas ao processo (só não poderá ver as propostas das outras empresas), se o processo ainda não estiver concluído, peça para deixar a sua proposta (protocole-a) e observe qual será o preço vencedor publicado na imprensa oficial nos termos do art. 26 da Lei 8.666/93, pois a única coisa que se publica neste caso é a ratificação da dispensa depois de pronta.

...e olha aí as obras da Copa do Mundo que não saem do papel! Será que vai dar emergencial também?

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