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RETENÇÃO DO ISS

ServiçosAqui falaremos sobre a retenção do imposto sobre serviços (ISS) na fonte. 

O principal é saber 3 coisas: Alíquota, Base de Cálculo e Município. Não pode errar quanto de imposto será retido e para qual Município vai destinar a retenção. Primeiramente observe a natureza da operação que vem destacado no cabeçalho da nota fiscal como "natureza dos serviços".

Preste atenção nos valores a reter de ISS nos processos de pagamento. Normalmente a alíquota (imposto) depende da atividade econômica da empresa pertinente ao objeto da contratação (tributação seletiva) e o Tomador do Serviço (contratante), sendo do governo, é normalmente substituto tributário e obrigado a reter o ISS na fonte. 

As alíquotas podem variar livremente de município para município de acordo com o Código Tributário Municipal de cada cidade.

A Lei Complementar 116/2003 e o Decreto-lei 406/68 regulamentam o ISS.

Não se desmembra um contrato para efeito tributário. Se tem locação e serviço, tudo é serviço. Serviço é uma "obrigação de fazer", enquanto que, locação é uma "obrigação de dar". Por exemplo, não se loca caçamba e recolhe entulho, tudo é recolhimento de entulho.

O Código Tributário Municipal (CTM) tem, normalmente em anexo, a lista de atividades econômicas (serviços) e suas alíquotas de imposto (o percentual do imposto). Lembre-se que a classificação da atividade é pelo subitem (específico) da lista, nunca pelo item (genérico). Por outro lado, se a empresa é do SIMPLES NACIONAL então a alíquota do imposto é aquela estabelecida na tabela do SIMPLES do ISS de acordo com a Receita Bruta que estiver sujeita ao mês anterior ao da prestação e deverá ser informada no documento fiscal (LC 128/08, §4º, inciso I), nesse caso esqueça a lista da prefeitura. Veja mais detalhes sobre retenção do ISS no SIMPLES NACIONAL adiante.

ESTABELECIMENTO PRESTADOR

Para ter certeza para qual Município você vai reter, observe o art. 3º da Lei Complementar 116/2003 (Lei Nacional do ISS), vejamos:

Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;

II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X –   (VETADO)

XI –   (VETADO)

XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;

XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;

XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

§ 1o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.

§ 2o No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.

§ 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.

É preciso saber que o Código Tributário Municipal não pode ferir a hierarquia vertical das leis. Uma Lei Complementar só está abaixo da Constituição Federal. As leis municipais devem observar o ordenamento federal da Lei Complementar nº 116/03 sob pena de nulidade de pleno direito. Procure a Secretaria Municipal de Finanças para informar eventuais discrepâncias e solicitar readequações à LC 116, se for o caso.

ESTABELECIMENTO INFORMAL

LC 116/03, art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Em outras palavras menos congestionadas, esta "unidade econômica ou profissional" caracteriza-se como um estabelecimento prestador informal no município onde os serviços estão sendo prestados. Isso acontece quando a empresa é de fora do município do Tomador dos Serviços e, pela inviabilidade do deslocamento de sua equipe profissional, contrata um pessoal local para prestar o serviço. Então, para evitar a dupla exigibilidade do ISS para ambos municípios, estes prestadores, por seu próprio interesse, deverão estabelecer formalmente uma filial ou emitir nota fiscal avulsa no município onde os serviços estão sendo prestados.

INOBSERVÂNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONVERTE-SE EM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL

Existe uma certa responsabilidade solidária do tomador do serviço, pois caso não retenha o ISS, o tomador do serviço torna-se responsável pelo seu pagamento. A obrigação acessória (de reter) torna-se obrigação principal (de pagar). O fundamento está no Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172/1966, textualmente:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...] § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

RETENÇÃO DO ISS NO SIMPLES NACIONAL

A alíquota do ISS do SIMPLES NACIONAL é progressiva conforme as faixas de Receita Bruta previstas na Tabela III, IV, V ou VI do anexo VI da LC 123/06, ou seja, nesse caso não depende da atividade econômica (tributação seletiva), mas do faturamento (tributação progressiva) e o percentual deverá ser informado na nota fiscal. Esse tratamento favorecido é válido em todo o território nacional.

Com a publicação da Lei Complementar 128/2008, que alterou a Lei Complementar 123/2006 (Lei do Simples Nacional), as retenções do ISS que forem realizadas a partir de 1/1/2009 deverão ter como alíquotas aquelas que constam das tabelas do Simples Nacional, na qual a ME ou EPP que sofrer a retenção estiver enquadrada, conforme §4º do art. 21, senão vejamos esta e outras regrinhas:

§ 4º  A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3o da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas:

I – a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV ou V desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação;

II – na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à menor alíquota prevista nos Anexos III, IV ou V desta Lei Complementar;

[...] IV – na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput deste parágrafo;

V – na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV ou V desta Lei Complementar;

VI – não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento dessa diferença será realizado em guia própria do Município;

VII – o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional.

§ 4o-A.  Na hipótese de que tratam os incisos I e II do § 4o, a falsidade na prestação dessas informações sujeitará o responsável, o titular, os sócios ou os administradores da microempresa e da empresa de pequeno porte, juntamente com as demais pessoas que para ela concorrerem, às penalidades previstas na legislação criminal e tributária. (grifos nossos)

Observe no inciso VII que quem sofre retenção não recolhe novamente este ISS nas tabelas do Simples Nacional desde que "devidamente recolhido" conforme as regras do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003 (Lei Nacional do ISS), ou seja, se o imposto não for retido para o Município correto, a empresa pagará o imposto duas vezes (ao ter que pagar novamente para o Município correto). Sempre consulte o art. 3º da LC 116/03 para se certificar qual o Município correto para onde o imposto deverá ser retido.

RETENÇÃO DO ISS SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL

ObrasA Lei Complementar 123/06 - Estatuto do Simples Nacional - estabeleceu que a Base de Cálculo do ISS (valor que o imposto incide) na Construção Civil terá abatimento do material fornecido, ou seja, a alíquota do imposto recai apenas sobre os serviços, conforme art. 18, §23, da LC 123/06: § 23. Da base de cálculo do ISS será abatido o material fornecido pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003. Vejamos esses itens:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Convém lembrar que o valor do material e do serviço assim como a alíquota aplicável do ISS deve vir destacada na Nota Fiscal.